《民法总则》“监护”规定主要条款公证解读

　　2017年3月15日十二届全国人大五次会议表决通过的《民法总则》在第二章第二节以“监护”为名专节对监护制度进行了规定。因其关系到“一老一小”（未成年人、老年人）、精神病人等特殊群体利益，特别是在当前越来越重视未成年人利益保护、人口老龄化趋势明显的背景下，备受社会和媒体关注。与监护有关的公证，比如监护关系、委托监护、协议监护等，又是公证业务的重要组成部分，及时深入学习新法内容，具有重要的实践意义。本文结合实务对涉及公证业务的监护规定主要条款进行解读，以供交流研讨。

　　1、第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

　　【解读】：本条是关于父母与子女关系义务的规定，是《民法总则》的新增规定，主要是在亲属关系、婚姻协议等公证事项中注意审查亲属关系和排除义务条款。父母子女的关系是法定义务，一般不因父母离婚而结束，除非依照法律程序或法律规定解除父母子女关系，比如子女被他人收养、继父母与继子女关系因生父或生母与继母或继父离婚等，否则不能排除规定义务的承担。就法条涉及的内容而言，结合《婚姻法》等相关法律规定，父母与子女的关系包括婚生的父母子女关系、非婚生的父母子女关系、继父母与受其抚养教育的继子女关系、养父母与养子女关系。

　　2、第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

　　【解读】：本条是遗嘱指定监护的规定，这是《民法总则》回应社会现实和社会需求新增加的规定。从内容看，只是强调了遗嘱指定监护的适用人群，即遗嘱指定监护人必须同时满足两个条件：一是立遗嘱人是被监护人的父母，二是立遗嘱人担任被监护人的监护人。实际上这是法律允许父母通过遗嘱对未成年子女、患有精神病的子女的监护问题作出安排，但对指定监护的内容、如何操作、遗嘱指定监护人是否排除其他监护人的监护权以及相关配套等内容均未涉及，比如父、母各自遗嘱指定的监护人不是同一个人，或者父母一方死亡，遗嘱指定他人作为监护人，与在世一方的监护权在行使过程出现冲突等情况如何处理，需要将来司法解释进一步明确。遗嘱是公证的重要业务之一，此条规定的开放性实际上为公证行业实践提供了的新机遇，即通过遗嘱公证业务将公证制度嵌入监护活动当中，比如可以依托遗嘱公证，做强做专法律咨询服务，在立遗嘱中帮助当事人设计方案，包括监护内容、监护人的职责权限、行使方式、监护人的权利、监护人的更改及对监护人的监督等；可以依托《公证法》赋予的遗嘱、遗产保管等职能，增强服务黏性，探索财产托管（遗嘱信托）业务，由公证机构担任遗产管理人、遗嘱执行人等。

　　3、第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

　　【解读】：本条是有监护资格的人协商确定监护人的规定，主要适用于同时拥有多个监护人而又需要其中一位代为办理相关事务的情况。从内容看，一是依法具有监护资格的人应该是同一顺位的人。二是协议确定监护人应该经被监护人同意，对于无民事行为能力或限制民事行为能力人的，应该结合被监护人与监护人的关系、被监护人表达的意愿等综合确定。三是协议中也应尽量明确监护的内容、监护人职责权限、权利、对监护人的监督等内容。该条为公证机构通过协议公证介入监护活动提供了可能的空间，即对于监护人存在争议的情况下，公证机构可以探索发挥其中立、公正、公信的优势，依托其与公证有关的财产保管等可从事事务范围，探讨财产托管、监护监督等业务。

　　4、第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

　　【解读】：本条是有关意定监护的规定，也是《民法总则》新增内容。就规定内容而言，第一，制定协议时的当事人应具有完全民事行为能力，按照《民法总则》第17、18条规定，十八周岁以上以及十六周岁以上以自己劳动收入为主要生活来源的自然人为完全民事行为能力人，但由于此类公证主要适用于老人，法律对如何确定给老人民事行为能力无规定，实践中，建议参照遗嘱公证的做法，必要时由当事人开具精神健康证明。第二，监护人可以是近亲属、其他个人，也可以是组织。从《民法总则》有关规定看，包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。第三，必须以书面的形式确定监护人，至于书面可以约定哪些内容，并不明确，建议基于履行需要，在书面中明确监护内容、监护人的职责权限、权利、行使方式、对监护人的监督等内容，使监护协议具有可操作性。

　　基于当前空巢老人日益增多的实际，以及公证处的公信力，可能带来大量意定监护协议公证新业务，本条为公证行业带来新的机遇，即公证机构通过协议公证介入监护活动，立足《公证法》第12条规定的公证可以办理的登记、提存、保管、咨询等事务，参与到监护协议、监护方案的设计、执行、监督等活动中，提供延伸服务，形成新的业务模式。

　　5、第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

　　监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

　　监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

　　【解读】：本条是有关监护人职责权利内容的原则性规定，为遗嘱指定监护、监护协议内容的设计提供了指引。（1）从有关规定及实践看，监护人的职责一般包括：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼等。（2）有关监护人的权利目前法律规定并不明确，从实务看，至少包括：为履行监护职责而必须具有的权利，比如代为诉讼权等；因协议建立监护关系，协议中约定的权利，比如获取报酬权，再比如对于成年人监护制度，如果被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被监护人有财产交由监护人代管的，应从被监护人的财产中支付。

　　6、第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

　　【解读】：本条是对监护人履行职责的规定。常见于实务中监护人为处分被监护人财产而进行的公证业务，比如对精神病人、未成年人名下财产（一般为房产）的转让、抵押、赠与等公证。本条确立了两大原则：一是最有利于被监护人原则，监护人的监护行为是为了被监护的利益，当有若干选择时，必须以被监护人的利益为标准，选择最有利的，判断标准包括日常中常见的提高经济价值、改善居住、生活、受教育条件等为被监护人增加利益的行为，如果为相同性质的利益则进行量的比较，如果为不同性质的利益，则根据应从利益涉及的被监护人的权利、是否为重大利益、长远利益还是短期利益等方面综合考虑，谨慎判断。第二，尊重被监护人真实意愿原则，根据所涉及事务与被监护人的年龄、心智状况等进行判断，主要在办理中通过交谈、询问等确定被监护人的真实意愿，同时在实务中应做好意思表达的固定，防范办证风险。

　　7、第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

　　【解读】：本条是有关监护人被撤销监护资格后法定义务承担的规定。（1）无法免除的负担仅限于抚养费、赡养费、扶养费三种。（2）支付抚养费、赡养费、扶养费的法定义务不因监护关系终止而免除。（3）从公证的角度看，主要是在相关协议中约定不负担上述费用条款无效，不妨碍被监护人在必要时向监护人提出支付的要求。

　　8、第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：

　　（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

　　（二）监护人丧失监护能力；

　　（三）被监护人或者监护人死亡；

　　（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

　　监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

　　【解读】：本条是有关监护关系终止的规定，主要在终止情形的理解上，办理公证时可对当事人进行告知，此外，如果公证机构介入监护活动，也涉及到以此判断工作节点等问题。结合相关法律规定及实务经验，（1）“被监护人取得或恢复完全民事行为能力”，包括未成年人成年、老人重病治愈、精神病人的病情已经治愈等，被监护人能够辨别自己的行为。（2）“监护人丧失监护能力”，包括监护人因重病、受伤等原因成为无民事行为能力或限制民事行为能力人，监护人因工作调动等原因无法履行监护职责等。（3）“被监护人或者监护人死亡”包括被宣告死亡。（4）“其他情形”包括被撤销监护人资格、被监护人的父母的亲权恢复、因配偶担任监护人的因离婚而终止、监护人因正当理由辞退监护职务等。